Sous-traitance dans les marchés publics : tout comprendre pour bien encadrer vos contrats

En bref : La sous-traitance dans les marchés publics est autorisée, mais strictement encadrée par le Code de la commande publique (CCP). Tout sous-traitant doit être déclaré, accepté par l’acheteur et ses conditions de paiement agréées. La sous-traitance totale est interdite. Le formulaire DC4 – dans sa version applicable depuis le 1er janvier 2024 – est l’outil central de cette déclaration. Le non-respect de ces règles expose le titulaire à des sanctions contractuelles sévères.

Qu’est-ce que la sous-traitance dans les marchés publics ?

Définition juridique (art. L2193-1 CCP)

L’article L2193-1 du Code de la commande publique pose la définition de référence : la sous-traitance est l’opération par laquelle le titulaire confie, par un contrat appelé contrat de sous-traitance, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie de son marché.

Deux contrats coexistent donc dans tout schéma de sous-traitance marché public :

1. Le marché public, conclu entre l’acheteur et le titulaire.
2. Le contrat de sous-traitance, conclu entre le titulaire et le sous-traitant.

Le sous-traitant n’est pas partie au marché public. Il n’a aucun lien contractuel direct avec l’acheteur, sauf dans le cadre spécifique du paiement direct. Le titulaire reste seul responsable de la bonne exécution du marché vis-à-vis de l’acheteur, quelle que soit l’étendue de la sous-traitance.

Le régime applicable est issu de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, codifiée et complétée par les articles L2193-1 à L2193-14 du CCP.

Sous-traitant ou fournisseur ? La distinction essentielle

La frontière entre le sous-traitant et le simple fournisseur est une question récurrente en pratique, avec des enjeux financiers directs : seul le sous-traitant bénéficie du régime protecteur du paiement direct.

Le critère déterminant est celui de la participation à l’exécution du marché :

• Un fournisseur livre des biens ou des matériaux standards, disponibles sur catalogue, sans lien avec les spécificités du marché. Il n’est pas soumis aux règles de la sous-traitance.
• Un sous-traitant exécute une partie des prestations prévues au marché. Il peut s’agir de travaux, de services ou de fournitures conçues spécifiquement pour répondre aux exigences particulières du marché.

Le Conseil d’État a précisé ce critère dans deux arrêts rendus le 17 octobre 2023 (Commune de Viry-Châtillon, n° 465913 et Syndicat intercommunal d’énergies de la Loire, n° 469071) : des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne constituent pas de simples fournitures. Leur fabricant peut être qualifié de sous-traitant et prétendre au paiement direct.

Point de vigilance Public Sourcing. La qualification de sous-traitant ne dépend pas du terme employé dans le contrat, mais de la nature réelle de la prestation. Un titulaire qui traite un véritable sous-traitant comme un simple fournisseur – pour éviter les contraintes de déclaration – s’expose à un risque juridique et financier majeur : le sous-traitant pourra faire valoir ses droits au paiement direct devant le juge, même sans déclaration formelle.

Sous-traitance vs cotraitance

Ces deux modalités sont souvent confondues. Elles répondent à des logiques juridiques opposées.

La cotraitance implique que plusieurs entreprises présentent une offre commune et forment ensemble le titulaire du marché. Dans un groupement conjoint, chaque membre exécute et est rémunéré pour sa propre partie. Dans un groupement solidaire, tous les membres sont engagés pour l’ensemble du marché.

La sous-traitance, elle, intervient après attribution : le titulaire – seul ou en groupement – délègue une partie de l’exécution à un tiers qui reste extérieur au marché.

Les règles fondamentales du recours à la sous-traitance

Principe du libre recours et ses limites

Le titulaire d’un marché public dispose, en principe, d’une liberté de recourir à la sous-traitance. L’acheteur ne peut pas interdire par avance toute sous-traitance, ni exiger que le titulaire exécute lui-même la totalité du marché, sauf justification objective liée à la nature des prestations.

Cette liberté est toutefois encadrée par plusieurs limites :

• L’obligation de déclaration : tout recours à un sous-traitant doit être déclaré à l’acheteur, qu’il soit prévu dès le dépôt de l’offre ou intervenu en cours d’exécution.
• L’agrément de l’acheteur : l’acheteur doit accepter chaque sous-traitant et agréer ses conditions de paiement. Sans cet agrément, le sous-traitant ne peut pas bénéficier du paiement direct.
• L’interdiction de sous-traiter la totalité du marché (voir ci-dessous).
• Les clauses du marché : le CCAP peut prévoir des restrictions spécifiques, par exemple l’obligation d’exécuter personnellement certaines prestations essentielles.

L’interdiction de sous-traiter la totalité du marché

L’article L2193-2 du CCP est explicite : le titulaire ne peut sous-traiter l’intégralité de son marché. Il doit conserver l’exécution d’une part significative des prestations.

Cette règle est d’ordre public. Elle ne peut pas être écartée par une clause contractuelle. Un marché entièrement sous-traité est irrégulier, et l’acheteur peut en tirer les conséquences contractuelles (résiliation, mise en demeure).

En pratique, aucun pourcentage maximum n’est fixé par la loi. La jurisprudence et la doctrine administrative retiennent que le titulaire doit exécuter une part substantielle du marché, appréciée au cas par cas selon la nature des prestations. L’acheteur peut toutefois fixer, dans les documents de marché, un seuil maximal de sous-traitance – à condition que cette restriction soit justifiée et proportionnée.

La sous-traitance en cascade (rang 2 et au-delà)

La sous-traitance en cascade désigne la situation dans laquelle le sous-traitant de rang 1 (sous-traitant direct du titulaire) fait lui-même appel à un sous-traitant de rang 2, qui peut à son tour sous-traiter à un rang 3, etc.

Le CCP ne l’interdit pas, mais l’encadre strictement :

• Chaque sous-traitant, quel que soit son rang, doit être déclaré à l’acheteur et accepté par lui.
• Pour un sous-traitant de rang 2, c’est le sous-traitant de rang 1 qui effectue la déclaration auprès de l’acheteur (et non le titulaire directement).
• Le sous-traitant de rang 2 n’a pas droit au paiement direct par l’acheteur public. Seuls les sous-traitants de premier rang bénéficient de ce mécanisme.
• Pour sécuriser le paiement du sous-traitant de rang 2, le sous-traitant de rang 1 doit lui fournir une caution personnelle et solidaire ou lui consentir une délégation de paiement (art. L2193-14 CCP).

Le formulaire DC4 est adapté pour couvrir la sous-traitance indirecte : une rubrique spécifique identifie le rang du sous-traitant et le sous-traitant de rang supérieur qui le déclare.

Point de vigilance Public Sourcing. La sous-traitance en cascade est un terrain à risque élevé. Les acheteurs publics ont tendance à la surveiller de près, notamment dans les marchés de travaux. Un sous-traitant de rang 2 non déclaré expose le titulaire à une irrégularité contractuelle. Nous recommandons d’intégrer dans le CCAP une clause imposant au titulaire de déclarer tout sous-traitant, quel que soit son rang, dans un délai défini.

Les obligations du titulaire du marché

Avant le début d’exécution

Lorsque la sous-traitance est connue dès la phase de candidature ou d’offre, le titulaire doit :

1. Déclarer le ou les sous-traitants dans son offre, en renseignant un formulaire DC4 distinct pour chacun.
2. Indiquer la nature des prestations sous-traitées, leur montant maximum et les conditions de paiement envisagées.
3. Joindre une déclaration du sous-traitant attestant qu’il ne fait pas l’objet d’une interdiction d’accéder aux marchés publics.

L’acheteur dispose alors d’un délai pour accepter ou refuser le sous-traitant proposé. Un refus doit être motivé.

En cours d’exécution

Le titulaire peut également faire appel à un sous-traitant après la notification du marché. Dans ce cas :

• Il adresse à l’acheteur une demande d’acceptation accompagnée du DC4 complété.
• L’acheteur dispose d’un délai de 15 jours pour notifier son refus motivé. Passé ce délai sans réponse, le sous-traitant est réputé accepté.
• Le titulaire ne peut pas faire intervenir le sous-traitant avant d’avoir obtenu (ou être réputé avoir obtenu) l’acceptation de l’acheteur.

Tout sous-traitant intervenant sans déclaration préalable est un sous-traitant irrégulier. Cette situation expose le titulaire à des pénalités contractuelles et prive le sous-traitant de tout droit au paiement direct.

Les vérifications anti-exclusion obligatoires

L’article L2141-14 du CCP impose à l’acheteur de vérifier que le sous-traitant déclaré ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion obligatoire ou facultatif. En pratique, cette vérification incombe d’abord au titulaire, qui doit s’assurer de la régularité de son sous-traitant avant de le présenter.

Les vérifications à conduire portent sur :

• L’absence de condamnation pénale (corruption, fraude, travail dissimulé, etc.) – motifs d’exclusion obligatoires.
• La régularité fiscale et sociale : le sous-traitant doit être à jour de ses obligations fiscales et de cotisations sociales.
• L’immatriculation : vérification du numéro SIRET et de l’inscription au registre du commerce ou au répertoire des métiers.
• L’absence de procédure collective incompatible avec l’exécution du marché.

Si le sous-traitant présenté est en situation d’exclusion, l’acheteur refuse l’acceptation. Le titulaire dispose alors d’un délai de 10 jours pour proposer un sous-traitant de substitution, faute de quoi il doit exécuter lui-même la prestation concernée.

Le formulaire DC4 : déclaration de sous-traitance

À quoi sert le DC4 ?

Le formulaire DC4 est le document officiel de déclaration de sous-traitance dans les marchés publics. Il permet au titulaire (ou au soumissionnaire) de :

• Présenter un sous-traitant à l’acheteur pour obtenir son acceptation.
• Faire agréer les conditions de paiement du sous-traitant, condition nécessaire pour que celui-ci bénéficie du paiement direct.
• Formaliser les engagements entre le titulaire et le sous-traitant dans le cadre du marché public.

Son utilisation est facultative – le titulaire peut utiliser tout autre document équivalent – sauf si l’acheteur l’exige expressément dans les documents de la consultation. En pratique, le DC4 est quasi systématiquement demandé.

Chaque sous-traitant fait l’objet d’un DC4 distinct. Un DC4 unique couvrant plusieurs sous-traitants est irrégulier.

Comment remplir le DC4 ?

La version du formulaire DC4 applicable depuis le 1er janvier 2024 a été publiée par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie. Elle intègre une nouvelle rubrique relative à la durée de la sous-traitance exprimée en nombre de mois, absente des versions antérieures.

Le DC4 2024 comporte les rubriques suivantes :

Bloc A – Identification du marché

• Objet du marché, acheteur, numéro de référence.

Bloc B – Identification du titulaire

• Raison sociale, SIRET, adresse.

Bloc C – Identification du sous-traitant

• Raison sociale, SIRET, adresse, forme juridique.
• Capacités professionnelles, techniques et financières invoquées.

Bloc D – Prestations sous-traitées

• Nature des prestations confiées au sous-traitant.
• Montant maximum des sommes à verser (HT et TTC).
• Durée de la sous-traitance (en mois) – rubrique nouvelle depuis 2024.
• Conditions de paiement et modalités de variation des prix.

Bloc E – Rang de la sous-traitance

• Identification du rang (rang 1, rang 2, etc.).
• Pour un rang 2 : identification du sous-traitant de rang 1 qui déclare.

Bloc F – Déclaration du sous-traitant

• Attestation sur l’honneur que le sous-traitant ne fait pas l’objet d’une interdiction d’accéder aux marchés publics.

Bloc G – Signatures

• Signature du titulaire (ou du soumissionnaire) et du sous-traitant.

Le formulaire DC4 2024 est téléchargeable directement sur le site officiel de la DAJ : economie.gouv.fr – Formulaires de déclaration du candidat.

Acceptation et agrément du sous-traitant

La réception du DC4 par l’acheteur ouvre une procédure en deux temps :

1. L’acceptation du sous-traitant : l’acheteur vérifie l’identité, les capacités et la situation du sous-traitant au regard des motifs d’exclusion. Il peut refuser le sous-traitant si celui-ci ne satisfait pas aux exigences légales.
2. L’agrément des conditions de paiement : l’acheteur valide les modalités financières (montant, délais, conditions de variation des prix) prévues dans le DC4. Cet agrément est la condition sine qua non du droit au paiement direct.

L’acceptation et l’agrément peuvent être simultanés ou distincts. Ils peuvent intervenir par décision expresse ou par silence de l’acheteur à l’expiration du délai de 15 jours.

Un sous-traitant accepté mais dont les conditions de paiement ne sont pas agréées ne peut pas bénéficier du paiement direct. Il ne peut alors se retourner que contre le titulaire.

Le paiement direct du sous-traitant

Conditions du paiement direct

Le paiement direct est le mécanisme par lequel l’acheteur public règle directement le sous-traitant, sans passer par le titulaire. C’est une protection essentielle pour les sous-traitants, qui évite les risques liés à l’insolvabilité du titulaire.

Quatre conditions cumulatives sont requises :

1. Le sous-traitant est un sous-traitant de premier rang (sous-traitant direct du titulaire).
2. Il a été accepté par l’acheteur.
3. Ses conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur.
4. Le montant des prestations sous-traitées est supérieur à 600 € HT (seuil fixé par l’art. R2193-10 CCP).

En dessous de 600 € HT, le sous-traitant n’a pas droit au paiement direct. Il ne peut réclamer son règlement qu’au titulaire.

Procédure de demande de paiement

Le sous-traitant adresse sa demande de paiement direct simultanément :

• Au titulaire, par tout moyen permettant d’en accuser réception.
• À l’acheteur, accompagnée d’une copie de la demande adressée au titulaire.

Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour donner son accord ou notifier son refus motivé à l’acheteur. Passé ce délai sans réaction, le titulaire est réputé avoir accepté la demande et l’acheteur procède au paiement.

Si le titulaire refuse dans le délai imparti, l’acheteur ne peut pas procéder au paiement direct. Le sous-traitant doit alors engager une action directe contre l’acheteur (voir tableau ci-dessous).

Paiement direct vs action directe

L’action directe est un recours subsidiaire. Elle suppose que le sous-traitant ait préalablement mis en demeure le titulaire de payer, et que cette mise en demeure soit restée sans effet pendant un mois.

Les obligations de l’acheteur public face à la sous-traitance

L’acheteur n’est pas un simple spectateur du schéma de sous-traitance. Il supporte plusieurs obligations propres :

1. Vérifier les motifs d’exclusion du sous-traitant déclaré. L’article L2141-14 du CCP impose à l’acheteur de s’assurer que le sous-traitant ne fait pas l’objet d’une interdiction d’accéder aux marchés publics. Cette vérification s’effectue au moment de l’acceptation.

2. Notifier sa décision d’acceptation ou de refus dans le délai de 15 jours. Un refus doit être motivé. Le silence vaut acceptation.

3. Agréer ou refuser les conditions de paiement. L’acheteur ne peut pas agréer des conditions de paiement contraires aux délais légaux de paiement public (30 jours pour les collectivités, 50 jours pour les établissements publics de santé).

4. Procéder au paiement direct lorsque les conditions sont réunies et que le titulaire n’a pas refusé dans les délais.

5. Informer le sous-traitant de tout événement affectant le marché susceptible d’impacter ses droits (résiliation, modification du périmètre, etc.).

6. Mentionner dans les documents de marché les conditions dans lesquelles la sous-traitance est admise, notamment les éventuelles restrictions justifiées.

Point de vigilance Public Sourcing. L’acheteur qui omet de vérifier les motifs d’exclusion d’un sous-traitant engage sa responsabilité. De même, un refus d’acceptation non motivé ou tardif peut être contesté par le titulaire. La gestion de la sous-traitance doit être intégrée dans les processus de suivi d’exécution du marché, et non traitée comme une simple formalité administrative.

Références jurisprudentielles clés

La jurisprudence administrative a progressivement construit et précisé le régime de la sous-traitance dans les marchés publics. Trois décisions méritent une attention particulière.

CE, 17 octobre 2023, Commune de Viry-Châtillon, n° 465913

Apport : Le Conseil d’État affine la frontière entre fournisseur et sous-traitant. Il juge que des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne sont pas de simples fournitures. Leur fabricant doit être qualifié de sous-traitant et peut prétendre au paiement direct.

Portée pratique : Cette décision oblige les titulaires à analyser la nature réelle de leurs contrats d’approvisionnement. Un fournisseur de produits sur-mesure ou adaptés aux exigences du marché doit être déclaré comme sous-traitant.

CE, 19 avril 2017, n° 396174

Apport : Pour obtenir le paiement direct, le sous-traitant doit adresser sa demande simultanément au titulaire et à l’acheteur. Le non-respect de cette formalité fait obstacle au droit au paiement direct. Le Conseil d’État confirme le caractère impératif de la procédure formelle.

Portée pratique : Le sous-traitant qui adresse sa demande uniquement à l’acheteur, sans en informer le titulaire, ne peut pas se prévaloir du paiement direct. La rigueur procédurale est une condition de fond.

CE, 17 octobre 2023, Syndicat intercommunal d’énergies de la Loire, n° 469071

Apport : Le refus motivé du titulaire, notifié dans le délai de 15 jours, fait obstacle au droit au paiement direct du sous-traitant auprès de l’acheteur. Le Conseil d’État précise ainsi les événements susceptibles de bloquer le mécanisme du paiement direct, et confirme que le titulaire conserve un droit de regard sur les demandes de paiement de ses sous-traitants.

Portée pratique : Un titulaire qui conteste la réalité ou le montant des prestations réalisées par son sous-traitant dispose d’un outil juridique pour bloquer temporairement le paiement direct, à condition que son refus soit motivé et notifié dans les délais.

FAQ

Quel est le pourcentage maximum de sous-traitance autorisé dans un marché public ?

La loi ne fixe aucun pourcentage maximum. Le seul principe est l’interdiction de sous-traiter la totalité du marché (art. L2193-2 CCP). Le titulaire doit conserver l’exécution d’une part substantielle des prestations. L’acheteur peut toutefois fixer un plafond dans les documents de la consultation, à condition que cette restriction soit justifiée et proportionnée à l’objet du marché.

Le DC4 de rang 2 est-il différent du DC4 de rang 1 ?

Non, il s’agit du même formulaire DC4. Pour un sous-traitant de rang 2, la rubrique relative au rang de la sous-traitance est renseignée en conséquence, et le formulaire est signé par le sous-traitant de rang 1 (qui joue le rôle de “titulaire” vis-à-vis de son propre sous-traitant) et par le sous-traitant de rang 2. C’est le sous-traitant de rang 1 qui transmet le DC4 à l’acheteur.

La déclaration de sous-traitance est-elle obligatoire ?

Oui. Tout recours à un sous-traitant doit faire l’objet d’une déclaration à l’acheteur, qu’il soit prévu dès le dépôt de l’offre ou intervenu en cours d’exécution du marché. Un sous-traitant non déclaré est un sous-traitant irrégulier : il ne bénéficie d’aucun droit au paiement direct et le titulaire s’expose à des sanctions contractuelles.

Quel est le délai de paiement direct du sous-traitant ?

Le sous-traitant de rang 1 accepté et agréé bénéficie des mêmes délais de paiement réglementaires que le titulaire : 30 jours pour les collectivités territoriales et l’État, 50 jours pour les établissements publics de santé. Ces délais courent à compter de la réception de la demande de paiement par l’acheteur.

Quelle est la différence entre un sous-traitant et un fournisseur dans un marché public ?

Le sous-traitant exécute une partie des prestations prévues au marché (travaux, services, ou fournitures spécifiquement conçues pour le marché). Le fournisseur livre des biens ou matériaux standards, disponibles sur catalogue, sans participation à l’exécution du marché. Seul le sous-traitant est soumis aux obligations de déclaration et peut bénéficier du paiement direct. Le Conseil d’État a précisé ce critère dans ses arrêts du 17 octobre 2023.

La sous-traitance totale est-elle vraiment interdite ?

Oui, sans exception. L’article L2193-2 du CCP interdit au titulaire de sous-traiter l’intégralité de son marché. Cette règle est d’ordre public : elle ne peut pas être écartée par une clause contractuelle. Un marché entièrement sous-traité est irrégulier, indépendamment de l’accord éventuel de l’acheteur.

Qu’est-ce que la fiche DAJ sur la sous-traitance ?

La fiche DAJ sous-traitance est un document technique publié par la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’Économie dans sa rubrique “Fiches techniques”. Elle présente de manière synthétique le régime juridique de la sous-traitance dans les marchés publics : définition, obligations du titulaire, procédure d’acceptation, paiement direct. Elle constitue la référence doctrinale de l’administration pour l’interprétation des textes.

Un acheteur peut-il refuser un sous-traitant sans motif ?

Non. Tout refus d’acceptation d’un sous-traitant doit être motivé. L’acheteur ne peut refuser que pour des motifs légaux : motif d’exclusion applicable au sous-traitant, incapacités professionnelles ou techniques, ou conditions de paiement non conformes aux délais légaux. Un refus arbitraire ou non motivé est susceptible d’être contesté par le titulaire.

Sources utiles

• Code de la commande publique, art. L2193-1 à L2193-14 – Légifrance

• Fiche DAJ « La sous-traitance » – economie.gouv.fr

• Formulaire DC4 officiel (version applicable depuis le 1er janvier 2024) – economie.gouv.fr

• Analyse CE, 17 octobre 2023, n° 465913 – conseil-etat.fr

• Lettre de la DAJ : le Conseil d’État affine la frontière entre fournisseur et sous-traitant – economie.gouv.fr